Dossier 20: Mariages arrangés: le droit, la coutume et la jeune-fille musulmane au Royaume Uni
Date:
décembre 1997 | Attachment | Size |
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179 Les faits qui ont conduit la cour de cassation d’Edimbourgh, en 1992, à prononcer un verdict annulant un mariage qui aurait été conclu au Pakistan près de dix ans auparavant en sont un exemple typique[1]. Bien que d’origine pakistanaise, la fille (Nasreen Nafiq de Glasgow) était citoyenne britannique et domiciliée en Ecosse ; avant 1983, elle n’était jamais retournée au Pakistan depuis qu’elle l’avait quitté à l’âge de six mois. En 1983, son père l’emmène au Pakistan, apparemment pour une visite ; jusqu’à la dernière minute, la fille, âgée de quatorze ans, ne s’est pas rendu compte que les préparatifs du mariage auxquels elle assistait dans la maison familiale au Pakistan concernaient son propre mariage avec son cousin. Elle s’oppose au mariage ; pendant la cérémonie elle-même, elle refuse catégoriquement de donner son consentement. Néanmoins, elle est “mariée” à son cousin et abandonnée dans ce qui était pour elle un pays étranger dont elle ne parlait pas la langue, sans amis ni argent, totalement dépendante de son “mari” et de sa famille (qui, bien que lui étant apparentée, lui était inconnue).
Des années plus tard, son “mari” obtint un visa et le couple immigra en Ecosse. Bien que des enfants aient été conçus entre-temps, le “mariage” allait mal et l’ “ épouse ” était déterminée à entreprendre une action. Elle déposa un recours en annulation auprès d’un tribunal écossais au motif que, domiciliée en Ecosse et soumise, au moment du mariage, au droit écossais, elle ne pouvait être légalement mariée en dessous de l’âge de 16 ans. Apparemment, elle choisit cette voie plutôt qu’une demande de divorce afin d’éviter le stigmate attaché au divorce dans sa communauté. Lorsqu’un mariage finit par un divorce, on en impute généralement la faute à la femme : elle a d’une façon ou d’une autre failli à ses devoirs d’épouse. Nasreen Rafiq se posait en victime et non en coupable et exigea une annulation plutôt qu’un divorce. Sa demande fut couronnée de succès.
L’affaire provoqua le ressentiment et l’incompréhension de la communauté pakistanaise en Grande-Bretagne et Nasreen Rafiq dut affronter les insultes et les mauvais traitements.
Lors d’une émission télévisée anglaise en juin 1991[2], elle décrivit la cérémonie qui aurait constitué le “mariage” accompli au Pakistan. D’après elle, on lui avait demandé trois fois si elle consentait au mariage, et par trois fois, elle avait répondu par la négative.
Le droit musulman sud-asiatique est sur ce point sans ambiguïté : il n’y a pas mariage sans le consentement de la future mariée adulte (post-pubère). Nasreen Rafiq avait clairement exprimé son refus et, étant majeure conformément au droit musulman, le consentement de son père ne pouvait pas remplacer le sien. Par conséquent, conformément au droit musulman et au droit pakistanais, le mariage n’était pas valide. Le recours qu’elle demandait auprès d’un tribunal écossais était légitime au vu du droit pakistanais et musulman.
Malgré ce que les membres de la communauté pakistanaise britannique s’obstinaient à penser, il ne s’agissait pas, dans l’affaire Nasreen Rafiq, d’opposer le droit “occidental” au droit musulman ou pakistanais ; cette affaire présentait une “coutume” qui, telle qu’elle fut exécutée dans les circonstances d’alors, violait aussi bien le droit musulman et le droit pakistanais que le droit écossais ou anglais, bien que pour des raisons différentes : le mariage est nul en droit musulman (hanafi et chiite), la fiancée post-pubère n’ayant pas donné son consentement ; il est nul en droit anglais ou écossais, la fille ayant moins de 16 ans.
Malheureusement, l’avocat représentant Nasreen choisit de fonder sa plainte sur le droit écossais rendant nul le mariage d’une fille de moins de 16 ans. Cette position mit à tort l’accent sur un conflit supposé entre le droit musulman et le droit “occidental” et la jeune femme s’attira des ennuis car elle avait l’air de tourner le dos à sa propre communauté et à sa propre religion.
L’autre motif de recours en nullité est que le mariage en question “est nul conformément au droit en vigueur à l’endroit où il a été célébré”. Si l’affaire Nasreen Rafiq avait été plaidée aux motifs cités, il aurait été clair qu’elle revendiquait ses droits en tant que femme musulmane, prétendument “mariée” selon les rites musulmans au Pakistan ; elle ne revendiquait pas des droits incompatibles avec cette condition. En outre, le verdict aurait servi aux filles et jeunes femmes pakistanaises ramenées dans le pays en question pour les marier, qu’elles puissent ou non prouver qu’elles étaient âgées de moins de 16 ans ou qu’elles étaient domiciliées dans les Iles britanniques au moment du mariage.
Enfin, si l’affaire Nasreen Rafiq avait été plaidée conformément au droit musulman pakistanais (et l’invalidité conséquente dans le droit anglais/écossais d’un prétendu mariage, qui aurait été célébré au Pakistan mais nul conformément au droit pakistanais), le débat public sur l’affaire aurait été plus documenté et d’une plus grande valeur éducative à la fois pour les jeunes femmes susceptibles de se retrouver mariées de cette façon ainsi que pour leurs familles et leurs communautés.
Il est tragique que Nasreen ait dû perdre dix années de sa jeunesse avant de pouvoir obtenir le recours auquel elle avait droit. Nombre de jeunes filles ramenées en Asie du Sud pour se marier ne reviennent pas au Royaume-Uni. Les tribunaux britanniques ne peuvent que protéger les jeunes filles qui reviennent effectivement. Entre-temps (des années souvent passées à attendre que le mari obtienne un visa), la femme aura probablement eu des enfants (comme Nasreen d’ailleurs), ce qui les oblige à accepter comme leur sort ce qui n’est qu’un cruel tour du destin. Nasreen Rafiq croyait probablement qu’elle n’avait aucune chance au Pakistan. Juridiquement, ce n’était pas vrai. Dans la pratique, cependant, c’est trop d’attendre d’une jeune fille éduquée en Angleterre ou en Ecosse, qui se retrouve brusquement dans un pays qui lui est totalement étranger, d’être capable de définir et de revendiquer toute seule ses droits conformément à des lois qui échappent à sa compréhension. Si une fille dans cette situation a la moindre petite idée de ses droits dans le contexte du droit pakistanais, elle a une bonne longueur d’avance.
La connaissance est une force et la méconnaissance que les femmes musulmanes ont de leurs droits contribue à en faire des victimes.
Pour la future mariée post-pubère: le consentement est essentiel à la validité du mariage
Dans le droit traditionnel hanafi et chiite[3], une fille majeure (a) a le droit de se marier sans le consentement de son père ou de tout autre membre de sa famille ; et (b) ne peut pas être donnée en mariage par son père ou par tout autre membre de sa famille si elle n’a pas donné son consentement au moment où le contrat de mariage est conclu[4].
La majorité, ici, est définie en fonction de phénomènes physiologiques plutôt que de l’âge chronologique : la puberté physique marque le début de l’âge adulte. Si ce facteur n’est pas mis en doute, on suppose que la majorité est atteinte au 15ème anniversaire ; dans le cas contraire, les preuves données par la femme et les membres de sa famille de sexe féminin sont pratiquement définitives.
La Loi de 1875 sur la majorité, en vigueur en Asie du Sud (y compris au Pakistan), fixe l’âge de la majorité à 18 ans pour la plupart des besoins. Cependant, ce texte ne concerne pas la majorité en cas de mariage[5], qui continue à être déterminée selon la loi sur le statut personnel (le droit musulman si les parties sont musulmanes).
La Loi de 1929 sur l’interdiction des mariages d’enfants, prévoit des sanctions pénales contre la partie qui marie un “enfant” et contre les personnes impliquées dans l’organisation ou la célébration d’un “mariage d’enfant”. Pour les besoins de ce texte, comme il est appliqué actuellement au Pakistan, une femme âgée de moins de 16 ans est un “enfant[6]”. Ce texte, cependant, n’a aucun effet sur la validité du mariage. Si la question de savoir si le mariage est un “mariage d’enfant” appelant des sanctions pénales est régie par la loi sur l’interdiction des mariages d’enfants, la question de la validité du mariage lui-même est régie, pour les musulmans, par le droit musulman non codifié.
La position du droit traditionnel musulman (Hanafi et Chiite) sur ce point figure dans le passage suivant tiré du Hedaya :
Une femme adulte et saine d’esprit peut être mariée par son propre consentement, bien que le contrat ait pu ne pas être rédigé ou accepté par ses tuteurs… Il n’est pas légal qu’un tuteur oblige une vierge adulte à se marier contre son propre consentement[7].
Si la fille est adulte selon le droit musulman –c’est-à-dire si elle est pubère- son consentement est essentiel à la validité de tout mariage contracté en son nom ; elle ne peut pas être entraînée dans un mariage contre sa volonté et sans son consentement. En outre, elle peut se marier validement sans le consentement de son père ou de son tuteur.
Le point précédent peut être illustré par une affaire dans le Peshawar en 1940 concernant la validité du mariage d’une fille âgée de 17 ans conclu en son nom par son grand-père paternel[8]. La fille nia avoir épousé l’homme qui prétendait être son époux. Le grand-père de la fille croyait apparemment qu’il avait le droit de la donner en mariage sans tenir compte de ses désirs et sans son autorisation formelle, tant qu’elle n’avait pas atteint l’âge de la majorité conformément à la Loi sur la majorité (18 ans). Comme la fille avait 17 ans et était pubère, elle était majeure selon la loi qui régissait son mariage et ne pouvait pas être mariée sans son consentement.
Bien qu’il n’y ait aucune prescription légale dans le droit hanafi ou chiite empêchant la future mariée de donner personnellement son consentement au contrat de mariage devant le futur marié et en présence des témoins et des invités, une telle attitude serait jugée indécente dans le contexte de la pratique du purdah et des coutumes de la communauté. En général, la future mariée reste à l’écart avec les autres femmes et ne participe pas en personne à l’offre et à l’accord mêmes du contrat. Son consentement est donné par l’intermédiaire d’une autre personne (en général un membre de la famille de sexe masculin) qui agit en son nom et qui transmet son consentement publiquement devant les témoins du contrat. Lors de la cérémonie elle-même, des témoins attestent que la future mariée a délégué son pouvoir en bonne et due forme à la personne en question (appelée wali ou vakil) chargée d’agir en son nom. Dans l’affaire du Peshawar mentionné plus haut figure un résumé utile de la cérémonie de mariage lorsque la future mariée est adulte (post-pubère) :
Selon le droit musulman, il est absolument nécessaire que l’homme, ou quelqu’un en son nom, et que la femme, ou quelqu’un en son nom, conviennent du mariage lors d’une réunion, et l’accord doit être fait en présence de deux témoins adultes. Etant donné que les femmes sont en pardah dans cette partie du pays[,] la coutume est d’envoyer à la femme un membre de sa famille à l’intérieur de la maison, accompagné de deux témoins. Le parent demande à la fille, en présence des témoins, s’il l’autorise à accepter le mariage en son nom pour la dot offerte par le mari. Il lui détaille la dot proposée. Lorsque la fille dit oui ou montre son consentement d’une autre manière, les trois personnes sortent. Le futur mari et ces trois personnes apparaissent alors devant le Mollah. Le Mollah demande au garçon s’il offre d’épouser la fille avec la dot spécifiée. Il dit “oui”. Alors le parent qui était allé voir la fille à l’intérieur, dit au Mollah qu’il est l’envoyé de la fille. Le Mollah lui demande si celle-ci consent au mariage avec la dot spécifiée. Le parent dit “oui”. Les témoins [qui accompagnaient le wali de la fille lorsqu’il a obtenu son consentement] sont présents pour qu’en cas de doute, le Mollah puisse leur demander si le parent en question est habilité à représenter la fille. Dès que les deux parties ont dit “oui”, le Mollah lit les Ecritures et le mariage est conclu[9].
Dans l’affaire du Peshawar, des témoins étaient présents lors de l’échange même de l’offre et de l’accord concernant le contrat par le futur marié et le grand-père de la future mariée, mais il n’existait aucune preuve que la personne agissant au nom de la future mariée avait autorisation pour le faire. La fille nia avoir autorisé son grand-père à contracter mariage en transmettant son consentement au mollah et au futur marié ; le mollah qui a célébré la cérémonie “nia catégoriquement avoir envoyé quelqu’un auprès de la fille pour lui demander si elle consentait au mariage.” Le tribunal statua qu’aucun mariage valide n’avait eu lieu.
D’après les événements racontés par Nasreen Rafiq lors de son entretien télévisé, il apparaît clairement qu’elle avait été mariée en tant qu’adulte (c’est-à-dire en tant que femme qui avait atteint la puberté) ; si elle avait été mariée en tant que mineure (c’est-à-dire une fille pré-pubère), la question de son consentement n’aurait jamais été posée, car le consentement du père (ou, en son absence, du grand-père paternel) engage sa pupille mineure au mariage[10]. Au cours de la cérémonie de mariage, le père de Nasreen est venu la trouver là où elle était avec les femmes et, au moins trois fois, lui a demandé officiellement son consentement au mariage. Elle a déclaré avoir catégoriquement refusé son consentement chaque fois. Bien que son père procéda au mariage, il n’y avait, selon le droit musulman et le droit pakistanais, aucun mariage.
Le consentement de la femme peut être implicite si elle est vierge. On ne s’attend pas à ce qu’une vierge timide et pudique, interrogée sur son consentement au mariage, réponde directement. Détourner les yeux, se couvrir le visage, sourire, voire pleurer doucement[11] peuvent être considérés comme des signes de consentement. Autrement dit, la future mariée vierge n’a pas à prononcer son consentement verbalement ; le consentement est implicite en l’absence d’un refus verbal du mariage. Mais le refus catégoriquement exprimé pendant la procédure est définitif : il n’y a pas mariage sans le consentement de la future mariée adulte (post-pubère).
C’est le cas de Nasreen Rafiq : elle a clairement indiqué son refus du mariage et, vu qu’elle était majeure d’après le droit musulman, le consentement de son père ne pouvait pas valoir en lieu et place du sien, essentiel pour valider tout mariage dont elle aurait été partie.
Conclusion
Etant donné que la cérémonie au Pakistan, comme l’a décrite Nasreen Rafiq, n’équivalait pas à un mariage valide selon le droit pakistanais, elle avait droit à un jugement en nullité au Royaume-Uni au motif que le prétendu mariage n’en était pas un selon la loi en vigueur là où il avait été célébré, tout comme elle avait droit à un jugement du tribunal pakistanais confirmant sa condition de femme non mariée. Il est regrettable que ses avocats n’aient pas emprunté cette voie, et qu’au lieu de réaffirmer les droits que conférait le droit musulman aux femmes (y compris le droit d’une femme adulte de refuser son consentement à un mariage proposé ou arrangé par son parent ou son tuteur), l’affaire ait été présentée comme un affrontement entre le droit musulman et le droit “occidental”, provoqué par une femme “libérée”, “occidentalisée”, ayant abandonné sa communauté et sa religion.
Il est inutile de faire remarquer qu’il est difficile pour une fille de se dresser contre la pression familiale et de refuser un mariage qui, en fait, lui est imposé. Si difficile que cette situation soit pour une fille à marier au Royaume-Uni, elle l’est encore bien plus lorsque la fille anglaise, écossaise ou américaine se retrouve au Pakistan, sur le point d’être mariée. Mais, comme l’a montré Nasreen Rafiq, certaines jeunes femmes ont la personnalité et le courage qu’il faut pour entreprendre une telle action et revendiquer pour elles les droits qui leur reviennent dans le cadre du droit musulman et du droit[12] pakistanais, tout comme dans le cadre du droit britannique.
[1] Daily Telegraph, 2 octobre 1992. The Scotsman, 2 octobre 1992.
[2] “On the Other Hand”, Channel 4, 15 juin 1991.
[3] Les musulmans de l’Asie du Sud sont en grande majorité hanafi, avec une importante minorité chiite. L’école Shafi est également représentée dans le sous-continent. Bien que le droit shafi traditionnel refuse le droit à une vierge, même majeure, de se marier sans le consentement de son père, et permet à un père d’obliger sa fille vierge, même majeure, à se marier contre sa volonté, le droit Shafi tel qu’il est appliqué dans le sous-continent a été réinterprété par les tribunaux sud-asiatiques de façon à l’adapter au droit des écoles Hanafi et Chiite. Voir Lucy Carroll, “Marriage Guardianship and Minor’s Marriage in Islamic Law”, Islamic & Comparative Law Quaterly, 7(1987) : 279-299.
[4] Le mariage dans le droit musulman est avant tout un contrat, conclu par une offre et un accord prononcés lors de la même rencontre ; dans le droit sunnite, le contrat doit être rédigé en présence de témoins. Ni l’accord à une proposition de mariage donné avant la cérémonie, ni l’acceptation d’une proposition de mariage donnée après la cérémonie ne peuvent compenser l’absence de consentement lors de la cérémonie elle-même. Sans l’échange des consentements mutuels conformément au droit, il n’y a pas de contrat, donc pas de mariage.
[5] L’article 2 de la Loi sur la majorité stipule que : “Rien de ce qui figure dans le présent texte ne concerne la capacité à agir dans les domaines suivants, à savoir le mariage, la dot, le divorce et l’adoption.”
[6] En Inde et au Bangladesh, un enfant de sexe féminin a moins de 18 ans selon la loi.
[7] Al-Mirghinani, Hedaya. Traduction par C. Hamilton ; Ed. Grady, p. 34.
[8] Mst. Ghulam Kubra Bibi contre Mohammad Shafi Mohammad Din, AIR, 1940 Peshawar 2 ; Mir Ahmad, J.
[9] Ibid., p. 3. Voir également Mt. Bibi Ahmad-un-Nisa Begum contre Ali Akbar Shah, AIR 1942 Peshawar 19.
[10] Sous réserve du droit de l’enfant à dénoncer le mariage en atteignant la majorité (puberté). Ce droit traditionnel est disponible en termes très clairs en Asie du Sud ; voir l’article 2(vii) de l’Acte sur la Dissolution des mariages musulmans, 1939. Voir également Lucy Carroll, “Muslim Family Law in South Asia: The Right to avoid an Arranged Marriage Contracted During Minority,” Journal of the Indian Law Institute, 23(1981) : 149-180.
Etant donné que Nasreen avait 16 ans (mineure d’après la clause d’option de l’Acte sur la dissolution des mariages musulmans tel qu’appliqué au Pakistan) au moment de son mariage, même si elle avait consenti au mariage, elle aurait pu avoir recours à cette disposition avant ses 18 ans et si elle avait été capable d’éviter ou de résister aux rapports sexuels après l’âge de 16 ans. A noter, cependant, que la consommation du mariage (à tout âge et quelle que soit la durée) ne peut pas valider un mariage nul dès le début parce que la future mariée adulte n’était pas consentante.
[11] Les pleurs “accompagnés de bruit et de lamentations” ne sont pas un signe de consentement. (Hedaya [Ed. Grady], p. 35.)
